GPA的日臻完善及2007新版GPA
《**采购协定》（The Agreement on ********** Procurement,简称“GPA”），是WTO四个诸边贸易协定（plurilateral trade agreements）之一。依据WTO协定第2条的规定，所谓“诸边贸易协定”就是只有对接受或者加入的成员才具有约束力，对于未接受的成员既不产生权利也不产生义务的贸易协定。申请加入WTO的成员可以自由选择是否加入或接受诸边贸易协定。
GPA最初由关贸总协定（GATT）东京回合被纳入谈判议题，1979年4月12日在日内瓦签署，1981年1月1日生效。GPA最初的适用范围仅为货物采购。GPA通过所具有的重大实践意义是世界上多数国家所公认的。因为它首次将**采购纳入到国际法制规则的轨道，从此为**采购国际法制发展奠定了扎实的理论和实践基础。至今，GPA经历了两次重大修订。第一次修订是在关贸总协定乌拉圭回合期间。乌拉圭回合谈判后期，GPA的缔约方开始进行新的**采购协定谈判，并于1993年12月15日结束谈判，所形成的新协定在适用范围上又取得了突破性进展：将采购标的从货物扩展至货物和服务，其中包括工程服务；将采购实体的范围从****实体扩展至次****实体和公用企业。此外，此次重大修改的协定在招标程序、补偿交易的禁止以及救济程序和争端解决程序等方面也更趋完善，缔约方这次修改的协定于1994年4月15日在马拉喀什签署（简称“1994版GPA”）。1995年WTO成立后，1994版GPA于1996年1月1日正式生效。
2006年12月，WTO**采购委员会暂行通过了GPA修订文本，对GPA进行了第二次重大修订。从2007年开始，今后新成员加入GPA的谈判将以协定缔约方达成的最终修订文本为依据，本文称之为“2007新版GPA”。2007年新版GPA文本集中反映了**采购制度国际化和电子化两大趋势。整部法律的许多内容都融入、汲取了电子通讯和电子技术在**采购领域里的应用经验，比如采购通告、招标文件、投标文件、授标合同等采购信息的发布和传递，均允许通过电子或者纸质媒体两种方式进行，且用专门的条款规定了电子拍卖这一新的**采购方式，并在序言里鼓励电子手段在**采购实践中的**应用。
相比1994版GPA，2007新版GPA在序言、正文、附录等方面均有了较大的改观，整体方面作了重要调整和大幅度修改。2007新版GPA由正文和附录两部分组成，正文部分是一般规则，包括序言和22个条款，其主要内容有：协定的适用范围、协定的例外、发展中国家、国民待遇和非歧视等一般原则、采购方法和程序、透明度和资料提供义务、质疑程序磋商和争端解决及最后条款等。从2007新版GPA条款数量来看，正文部分只有22个条款，似乎比1994年版本的内容少了两个条款，但总体内容还是增加了，文字更加透明和易懂，且根据法律文件的逻辑结构和采购程序的先后秩序，2007新版GPA重新排列了条款顺序，合并了相关条款内容，例如2007新版GPA将原先GPA的第一条和第二条即《适用范围》和《合同估价》均放在第二条的《范围和领域》中，对GPA涵盖的采购给出了更为明确的定义范围。另外，还扩大并澄清了发展中成员适用的过渡措施，以便利这些成员的加入。除了正文部分，2007新版GPA仍然保留了4个附录，但其内容也进行了较大调整和修改，更多地考虑了电子通讯和电子采购的应用。1994年版本的附录1只有5个附件，2007新版GPA在附录1增设了附件6，共6个附件。
**采购实体问题的提出
不论是有关**采购的法律文件还是其相关实践，几乎都能够看到或碰到“**采购实体”这一专业用语，同时**采购实体的确定也是最容易产生争议的一个法律问题。那么，**采购实体究竟指的是哪些机构呢？1994版GPA对采购实体并未进行明确定义，仅仅在第1条做出了规定，“本协定所涵盖实体在附录1中列明”。2007新版GPA第1条定义中虽对采购实体（procuringentity）进行了解释，即指GPA附录一中的附件1、附件2或附件3所覆盖的实体。实质上2007新版GPA与1994版GPA对采购实体的定义并没有实质区别，只是前者更加明确而已。
作为诸边贸易协定，GPA与WTO其他协议不同，在相互承诺市场开放方面具有很大的谈判余地。按照规定，任何WTO成员都可以通过与协议方谈判加入本协议。在申请加入时，申请人不得对任何条款的执行提出保留条件，但可以就管辖范围，如****、地方**或其他公共组织的采购实体名单进行谈判，对开放市场的种类和范围（如货物、工程或服务）与其他缔约方进行谈判，并将最终达成一致的结果确定在协议的附录1中，形成最后文件。因此，GPA附录1是经过谈判逐一确定的，这就使每一个成员方的采购实体都不同。
如果说加入WTO谈判时各成员将重点集中在市场准入条件上，那么在加入GPA谈判过程中各成员关注的重点在于**采购市场开放的范围，包括**采购实体、采购项目以及门槛值确定，即GPA附录1的确定。[4]附录1是关于GPA适用范围的安排，往往由申请方首先提出作为谈判基础。
从以往GPA成员公开发布的资料上可以看到，每个申请加盟的国家和地区都按照1994版GPA规定，用附录一中的5个附件把本国承诺开放的出价清单详细列出，载明缔约方自愿接受GPA管辖、承诺履行义务的具体范围。根据2007新版GPA第2条第4段的指引内容，缔约方应在附录一载明6个附件的信息：附件1是适用GPA的****采购实体；附件2是适用GPA的次****采购实体；附件3是所有适用GPA的其他采购实体；附件4是适用GPA的服务采购项目；附件5是适用GPA的建筑工程服务项目；附件6是GPA缔约方对附件具体应用的总注释和说明。
按照中国代表在《中国加入工作组报告》中的承诺，“提交附录1出价”是中国加入GPA谈判的首要法律步骤。附录1出价中最容易引起争论，同时也是谈判的焦点问题即**采购实体的确定。因GPA只使用“实体”（entity）一词来概括其所适用的所有机构，但是对公共管理当局或公共实体以及其他术语等没有进行明确区分，以至于各成员方附录1中的实体术语五花八门，包括“**公共管理当局……地区和地方公共管理当局”（奥地利附件1和附件2）、“国家合同局”（欧共体附件1）、“公法约束的主体”（欧共体附件2）、“其他行政机构”（丹麦附件2）、“****机构”（荷兰附件1），等等。采购实体界定的不明确，导致谈判结果的不确定性。研究各成员方的附件，我们或许会发现，同一名称的机构如“国会”等，只有几个国家在其附件1中列明，如丹麦、爱尔兰、英国、以色列和日本，其他成员方并未在其附件中提到。同样，同一名称的机构，有的成员方列明在附件1中，有的列明在附件2中。成员方附录1中的采购实体似乎未呈现出一个共同的谈判标准。
就中国加入GPA谈判而言，我国加入GPA谈判时附件1、2、3如何出价，我国提出适用GPA的采购实体的标准是什么，在GPA的条款中或案例中是否存在实体标准的暗示或判断；我们该如何配比附件1、2的实体组成，附件3所有其他采购实体的出价中是否包括我国的国有企业。我们在加入GPA谈判中**采购实体的确定应该注意哪些问题？等等。本文将对这些问题进行探讨，希望能以此抛砖引玉，引起对中国**未来GPA谈判中**采购实体确定事宜的更多探讨。
GPA**采购实体的界定
1．**对实体采购活动的控制或影响原则。
1994版GPA尽管没有在GPA适用范围中明确定义列入附录1中**采购实体的定义标准，但是在其他条款中非常巧妙地用排除列入附录1实体的反向方法，提出了“**对实体的控制或影响”定义标准。1994版GPA第24条第6款(B)“更正或者修改”规定：“如一参加方在行使权利时，以**对以实体的控制或影响已有效消除为由希望将该实体从附录1中去除，则该参加方应通知委员会”。反向推理，附录1中的**采购实体应当是受到**控制或者受到**影响的。
GPA第24条第6款(B)进一步规定,“在考虑对附录1的拟议修改和任何由此引起的补偿性调整时，应考虑取消**控制或影响所产生的市场开放效果”。因此，GPA采购实体定义标准的着眼点，是**采购活动的市场性质。
2007新版GPA在第19条“适用范围的修改或更正”规定了缔约方将附录1的实体从一附件转入另一附件，或者将实体去除，或者对附录1做任何修改或更正时需履行的程序以及如何与异议方进行磋商等内容。2007新版GPA在该条中规定，一实体从附录1去除的标准是“**对该实体的采购活动的控制或影响已经得到有效消除”（********** control or influence over the entity’s covered procurement has been effective elyeliminated）。2007新版GPA与1994版GPA尽管都提到了**的控制或影响，但是两者存在很大的不同。2007新版GPA强调的是对“实体的采购活动”的控制或影响，而1994版GPA强调**对“实体”的控制或影响（********** control or influence over the entity）。2007新版GPA进一步规定，如何判断“**对一实体的采购活动的控制或影响已经有效消除”，WTO**采购委员会应当制订相关判断标准。
2007新版GPA纳入附录1的采购实体的标准是“**对该实体的采购活动的控制或影响”，其意图把采购活动受到**控制或者影响的主体，都纳入**采购竞争规则的支配范围。无论采购实体的具体形式如何，只要该实体的采购活动受到**控制或者受到**影响的，就应当作为一个普遍标准纳入考虑之列。为此，我国**加入GPA谈判时，附录1**采购实体清单应当依据**对该实体的采购活动是否进行控制或影响的标准进行出价。
当然，“**对该实体的采购活动是否进行控制或影响”的标准首先必须满足一个前提条件，即该采购行为是**采购。GATT将贸易活动分为三类，“私营贸易”、“国营贸易”以及“**采购”。GATT所约束的私人贸易只依靠商业判断进行交易，私人公司并不受**的控制或影响，**只能作为管理者参与国际贸易。然而，当**不仅作为管理者而且作为贸易商或者消费者参与国际贸易时，GATT依据与**有关的实体的购买目的是为了转售还是自己消费做了两大分类。如果是为了转售或用于生产供销售则属于国营贸易（State Trading），如果是为了自己消费，则属于**采购（********** Procurement）。GATT并没有要求与**有关的实体在做出实际买卖决定时必须一律遵循商业判断和非歧视原则。GATT豁免了**采购行为遵循非歧视待遇等原则的义务。对于“国营贸易”，尽管**对国营贸易主体也存在控制或影响，但是由于其贸易的目的是为了转售或用于销售目的的商品生产所使用的进口产品，GATT规定国营贸易主体的主要义务亦应当是按非歧视待遇原则经营贸易，即：只以商业上的考虑进行购买或销售，包括价格、质量、货源情况、可推销性、运输及其它购销条件；给予其他成员的企业适当机会参与购销竞争。
因此，包括私人公司或国营贸易企业等在内的非**采购主体的采购取向一般是商业性的，它们按照商业标准决定采购订单的授予。但是，受到**控制或者影响的**采购主体的采购决定，难以避免地受到**公共政策或者个人腐败动机的影响，并不能总是限于商业标准的考虑。因此，从理论上看，GPA采购实体的定义标准实质上是着意排除采购活动中的市场歧视和公共政策的限制，以维护市场竞争的平等性、有效性和商业性。我国在加入GPA时应当选取那些采购目的是为了**消费，采购行为受**的控制或影响的实体纳入GPA采购实体清单中。
2．适用实体对非适用实体采购行为的控制原则——GATT/WTO案例对GPA**采购实体范围的扩大。
一般而言，作为诸边协定的GPA的开放领域只取决于双边谈判，并遵循“列举适用”原则，或者“归属适用原则”，即具体的采购实体的适用范围是各成员方在申请加入GPA时，同参加谈判的其他方商谈确定的彼此可接受的范围，并将该范围列明在附录1中，或者通过类别定义（genericdefinitions）的方式对该范围或部分范围进行界定，如欧共体附件2规定，“地区合同当局或地方公共管理局以及受公法管辖的主体……”（Contracting Authorities of the Regional or Local Public Authorities and Bodies Governed by Public Law……），对于没有列明的实体，或者不归属于某一类别定义中的采购实体，一般不产生约束力。但是，对于没有列入附录1或者不归属于某一类别定义中的采购实体，是不是一律不受GPA的约束呢？GPA经过GATT/WTO案例的实践适用和发展，已经发展了一套所谓“适用实体对非适用实体采购行为的控制”的适用原则。这套适用原则不仅扩大了GPA的**采购实体范围，同时也使得受GPA**采购实体具有一定程度的不确定性。这是中国加入GPA谈判所必须引以注意的。
GATT“Sonar Mapping案”。
美国科学基金会（National Science Foundation，“NSF”）是美国**机构，被列入了受GPA约束的美国实体的附录1中。1959年起，NSF一直在执行南极科考计划，并依据美国南极科考计划负责南极科考的管理和资金筹集。自1968年起，NSF通过竞争性招标将南极科考服务合同授予了私人公司。
在1989年10月1日NSF与一家主要的私人公司南极支援联合会（Antarctic Support Associates，“ASA”）签署的合同中，后者承担为研究计划提供后勤和其他支援服务的广泛义务以及采购履行义务所必须的产品采购义务。1990年4月1日至1991年9月30日之间的预算大约38,953,244美元的56％用来购买包括声波定位仪系统（Sonar Mapping system）在内的服务系统。作为美国总统指定的行政机构，NSF的公共采购活动须遵守《联邦采购规定》（the Federal Acquisition Regulations，“FAR”）。NSF和ASA签署的合同中包含了许多FAR条款，其中包括适用FAR52.225-3，即所谓《购买美国产品法》（Buy American Act）的规定，同时该合同特别规定任何次级合同只授予美国公司和居民。因此，ASA在其购买声波定位仪系统的招标公告中**适用《购买美国产品法》，即意味着购买的声波定位仪系统不得由外国生产商制造。
为此，欧共体**采购委员会代表联邦德国向GATT提起了成立专家组解决争端的请求。1991年7月12日，GATT决定建立专家组，解决欧共体提起的关于NSF采购南极科考船舶使用的声波定位仪系统的争端。
欧共体认为，声波定位仪系统的购买实际上是NSF通过中间人ASA进行的产品的直接购买，尽管购买法律关系存在于服务合同的次级合同中。因此NSF通过私人公司进行的声波定位仪系统的采购行为应当受GPA约束。其购买美国产品的要求违背了东京**采购协议第3条的规定。针对欧共体的主张，美国认为该购买行为不是NSF的直接采购，而是一项服务采购行为，因此不属于东京**采购协议的约束。东京**采购协议第1（a）款明确规定所有服务采购合同，包括产品采购因素，都不属于协议的适用范围。
1992年GATT专家组对美国Sonar Mapping案做出裁决，认为**采购的主体可以是私人企业。专家组首先注意到东京**采购协议没有对**采购进行定义，因此，专家组对GATT中关于**采购有关的条款进行了审查。GATT第3条第（8）（a）款和第17条第2款提到**使用、**目的和**机构采购等概念。在Sonar Mapping案中，首先系统购买是由**基金进行支付，且购买总额由**决定的；其次，NSF保留了对声波定位仪系统的权利，该系统在任何阶段都不能成为ASA的财产；第三，系统的选择最终由NSF进行批准，NSF保留取消ASA与任何供应商就系统购买而签署的合同的权利；第四，NSF与ASA之间的合同性质表明ASA在交易中没有任何商业利益，也不承担商业风险，因此，专家组认为，NSF对整个采购行为的控制程度表明ASA仅是以第三人形式出现的**机构，而非私人购买人。最终专家组裁定，声波定位仪系统的购买属于受东京**采购协议约束的**采购，而非私人采购。
SonarMapping案表明，如果一个与适用GPA的**机构有合同关系的私人公司采购行为满足下列条件：
（1）由**基金进行支付；
（2）为**使用或为**利益；
（3）交易后贸易产品成为**机构的所有财产；
（4）私人公司对交易产品的选择最终由**机构进行批准，那么该私人公司的采购行为受到GPA适用实体的足够控制，私人公司的采购行为同样属于受GPA约束的**采购行为。（上）